Direitos humanos: construção da liberdade e da igualdade
Imprenta: São Paulo, Centro de Estudos Procuradoria Geral do Estado, 1998.
Descrição Física: 523 p. : il.
Capítulos:
»
Mecanismos de implementação dos direitos humanos no ambito da ONU e da OEA / Berenice Maria Giannella. --
p.167-199
» Anotações sobre história social dos direitos humanos / Trindade, José Damião de
Lima
p. 21-163
» Integração, eficácia e a aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro: interpretação do artigo 5., parágrafos 1 e 2 da Constituição federal de 1988 / Pfeiffer, Roberto Augusto Castellanos
p. 203-239
»
A declaração universal dos direitos humanos: 50 anos / Arzabe, Patricia Helena Massa
p. 243-268
» Pacto internacional dos direitos civis e políticos / Leite, Antonio Jose Maffezoli
p.
271-286
» O pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais / Weis, Carlos
p. 289-317
» Convenção americana de direitos humanos / Valentim, Daniela Rodrigues
p.
321-349
» Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial / Piovesan, Flávia
p. 353-368
» Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher e
Convenção para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher / Faria, Helena Omena Lopes de
p. 371-402
» Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou crimes, desumanos ou degradantes / Cirenza, Cristina de Freitas
p. 405-428
»
Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes e convenção interamericana para prevenir e punir a tortura / Cristina de Freitas Cirenza, Clayton Alfredo Nunes
p. 405-442
» Convenção interamericana para prevenir e punir a tortura / Nunes, Clayton Alfredo
p.
429-442
» Convenção sobre os direitos da criança / Albernaz Júnior, Victor Hugo
p. 445-463
» Convenção relativa ao Estatuto dos refugiados: protocolo sobre o Estatuto dos refugiados / Saadeh,
Cyro
p. 467-523
Conven��o Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cru�is, Desumanas ou Degradantes e Conven��o Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
Cristina de Freitas Cirenza*
Clayton Alfredo Nunes**
1. CONVEN��O CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRU�IS, DESUMANAS E DEGRADANTES(1)
1.1. Aspectos Centrais do Tratado
1.1.1. Introdu��o
Tido como um dos principais tratados que visam � prote��o dos Direitos Humanos, data de 10 de dezembro de 1984, quando foi adotado pela Resolu��o n. 39/46 da Assembl�ia Geral das Na��es Unidas. No Brasil, foi ratificado apenas em 28 de setembro de 1989.
No dizer de Paulo S�rgio Leite Fernandes e Ana Maria Babette Bajer Fernandes(2) , "n�o se pode e n�o se deve, sob o pretexto de maior efic�cia na repress�o da criminalidade violenta, alargar os limites dos cord�es do Poder, tornando menos s�lidos os princ�pios jur�dicos norteadores das linhas que previamente obrigam o Estado � autolimita��o." A hist�ria � sempre v�lida para permitir a colheita de exemplos.
� neste contexto que deve-se entender este Tratado: a ampla necessidade de prote��o ao cumprimento das leis, por um lado, e por outro, o respeito � dignidade humana , que n�o se coaduna com pr�ticas vexat�rias � cidadania e penas que ultrapassem o limite do toler�vel e justo dentro de um sistema de leis que tenham sido elaboradas em um estado de direito democr�tico.
Continuam os autores: "n�o se pode cortar a liga��o estreita que existe entre a liberdade, os direitos humanos, a concep��o do justo e a norma posta em vigor. N�o se implanta o Direito sem que se atenda � expectativa de que aquele ordenamento corresponda a um conjunto de normas justas. Nesta adequa��o entre a norma escrita e a perspectiva advinda de cada um e da comodidade de seu todo tem-se leis justas e leis injustas..." "...misturados na liberdade, nela se alimentando, mut�veis embora, os direitos humanos acompanham sempre o homem na sua escalada pela vida."
Alberto Silva Franco perquire, em artigo publicado na Revista Brasileira de Ci�ncias Criminais, o que teria levado o legislador p�trio a "invadir, de maneira t�o expl�cita, a �rea de atua��o reservada normalmente ao legislador ordin�rio" a tutela penal de determinado bem jur�dico.
� o caso em tela: a Constitui��o Federal (art. 5�, inc. XLIII) faz expressa refer�ncia � pr�tica de tortura como fato criminoso equipar�vel aos crimes hediondos, inafian��vel, insuscet�vel de gra�a ou anistia, muito embora "nenhuma provid�ncia tenha sido seriamente adotada at� mar�o de 1997, para atender quer ao texto constitucional, quer aos compromissos internacionais." Pondera o jurista: "de um lado, a considera��o de que certos bens jur�dicos, pela import�ncia que lhes era �nsita, deveriam ficar resguardados, mesmo em n�vel constitucional, atrav�s de uma adequada prote��o penal. De outro lado, a considera��o de que o Direito Penal seria o �nico instrumento de controle formal adequado � eficaz garantia dos mencionados bens jur�dicos, sendo certo, assim, que a incrimina��o n�o representava apenas um ju�zo de merecimento de pena, mas, sim, e sobretudo, um ju�zo de necessidade dessa pena. Desse modo, o legislador constitucional chamou para si os crit�rios aferidores que seriam pr�prios do legislador infraconstitucional para efeito de incriminar, ou n�o, determinadas ofensas a bens jur�dicos relevantes."(3)
1.1.2. Escor�o hist�rico
Se voltarmos alguns cap�tulos da hist�ria, veremos com clareza como se chegou ao texto constitucional de 1988: em primeiro de abril de 1964 ocorreu um golpe militar que p�s abaixo a ordem constitucional vigente. Pessoas ligadas ao regime deposto foram perseguidas e crescia a concep��o de "seguran�a nacional", quando os arb�trios eram cometidos em nome da p�tria. Surgiu a guerrilha urbana e as organiza��es de esquerda. Com o AI-5 vem a censura absoluta, a suspens�o do habeas corpus, o recesso do Congresso e a cassa��o do mandato de deputados. Surge a tortura como forma de obter-se confiss�es e revela��es de informa��es tidas como imprescind�veis � seguran�a nacional. Seus meios, todavia, dilacerando corpos, mutilando mentes e atemorizando a todos oponentes ao sistema, revelavam o contr�rio. Neste diapas�o h� um endurecimento das leis, criam-se at� restri��es ao direito de defesa, surge a pena de morte (Decreto n. 898).
Mas, obviamente que a tortura n�o foi inventada no Brasil, e tampouco apareceu como pr�tica corrente somente nos idos de 1964. H� quem diga que "a tortura, forma extremada de viol�ncia, parece ter se entranhado no homem ao primeiro sinal de intelig�ncia deste. S� o ser humano � capaz de prolongar sofrimento de animal da mesma esp�cie ou de outra. Os seres inferiores ferem ou matam a ca�a. Devoram-na depois. O homem � diferente. O impulso de destrui��o o conduz � afli��o de dores por prazer, por vingan�a ou para atender a objetivos situados mais adiante.(4)
O antiqu�ssimo direito Chin�s j� a previa; sob a inquisi��o era meio adequado a testar a veracidade da confiss�o, mas se prolongava depois, como forma de integrar a pr�pria pena. O Manual dos Inquisidores serve perfeitamente aos torturadores de hoje.(5) A diferen�a � que hoje, o corpo humano, legalmente erigido � condi��o de intoc�vel, deve permanecer imaculado � outrora deveria apresentar sinais vis�veis da pr�tica insidiosa. A tecnologia auxilia os detentores do Poder: funciona subliminarmente, com exist�ncia sabida e divulgada, mas legalmente proibida. Aparecem ent�o os choques el�tricos, o recurso da �gua, a priva��o do sono, a tortura ac�stica. "Tranq�ilizam os Ju�zes. N�o os obrigam "ver" prova palp�vel da confiss�o extorquida..." Aqui n�o se pode jogar com estat�sticas judiciais ou policiais, pois que a tortura praticada em nome do poder � nebulizada por este, raramente chegando � aprecia��o do Judici�rio. Mais rara ainda � a comprova��o do supl�cio mediante apura��o processual. Por �ltimo, os dedos da m�os s�o suficientes para contar as efetivas condena��es dos torturadores. H� nisto uma t�nica viciada na origem. Em s�ntese: os autores da tortura s�o normalmente os encarregados da apura��o da realidade do tormento."(6)
Definitivamente, com o golpe de 64, o direito d� a vez � viol�ncia. "Da guerrilha ao terrorismo, do encarceramento de dissidentes ao impiedoso aniquilamento de milhares de criaturas com apura��o sumar�ssima de seus crimes ou sem qualquer verifica��o, num aut�ntico massacre, o mundo moderno tem revelado que a viol�ncia passou a ser mero fato, despido de significa��o fundamental, compondo, cada vez mais, o conformismo cotidiano. Ficaram anestesiadas as valora��es e suspensos os julgamentos de m�rito, superados pela rotina, como se a inoc�ncia leviana pudesse anular as consci�ncias"(7).
Desde a Idade M�dia tem-se not�cia da utiliza��o da tortura como forma de obter-se a confiss�o do acusado: de 1200 a 1800 d.C., nos Tribunais Eclesi�sticos da Inquisi��o, era tida como a �rainha das provas� e meio processual de apura��o da verdade.(8) Para os delitos ocultos, mais dif�ceis de comprova��o, utilizava-se a tortura para obter-se a confiss�o, que era ratificada na presen�a do escriv�o ap�s.(9) Segundo, ainda, Heleno Cl�udio Fragoso, a Inquisi��o fez largo emprego da tortura, escrevendo negra p�gina na hist�ria do Direito Penal(10).
J� na Idade Contempor�nea, a hist�ria viu passar o nazismo de Hitler, que matou e torturou milh�es de judeus, ciganos, comunistas, homosexuais, etc. Em 1917 a Uni�o Sovi�tica reprimiu a liberdade individual com a pr�tica da tortura, no regime socialista. Outros pa�ses, Fran�a, Israel, �frica (alguns) e Brasil, tiveram em seu governo regimes militares e ditatoriais.(11)
No panorama da legisla��o mundial, aparece a previs�o de prote��o aos direitos humanos, e especificamente condenando-se as penas �cru�is ou aberrantes�, na Declara��o dos Direitos do Homem da Virg�nia, EUA, em 1776. Onze anos depois, na 1� Constitui��o do pa�s, o artigo 7� prev� a proibi��o de aplica��o de penas cru�is. No mesmo per�odo, na Fran�a, surge a Declara��o dos Direitos do Homem e do Cidad�o que disp�e que "o rigor no tratamento das penas deve ser seriamente reprimido", reproduzindo-se a mesma id�ia na Constitui��o Francesa de 1791. A Declara��o Universal dos Direitos Humanos � sem sombra de d�vida o texto mais importante de banimento da pr�tica da tortura: a partir de 1948 gerou-se uma s�rie de pactos e conven��es e reconheceu-se a tortura como delito previsto no direito internacional positivo, impondo-se aos Estados a obriga��o de reprimi-la, e tamb�m de impingir san��es aos violadores da norma. S�o exemplos: A Conven��o Europ�ia de Direitos Humanos (4.11.1950); O Pacto Internacional de Direitos Civis e Pol�ticos (12.1966), A Conven��o Americana de Direitos Humanos (11.1969 - Pacto San Jos� da Costa Rica); a Conven��o da ONU (1984) e a Conven��o da OEA (1985).
No Brasil, a Carta Constitucional do Imp�rio referia-se ao princ�pio da legalidade das pris�es (arts. 179�, 8�, 9� e 10�) e � aboli��o dos "a�oites, torturas, a marca de ferro quente e todas as demais penas cru�is". Muito embora tenha sido aprovada em 10.12.84, a Conven��o da ONU s� entrou em vigor em 26.07.87, sendo que o Brasil a firmou em 23.09.85, ratificando-a somente em 1989.
Em nossa Constitui��o de 1988 os dois artigos que surgem, condenando a pr�tica de tortura, s�o extra�dos da Conven��o Americana de Direitos Humanos, o chamado "Pacto de S�o Jos� da Costa Rica". Muito embora esteja no bojo da Carta Constitucional, levou o Brasil quase cinq�enta anos para tipificar a conduta criminosa da pr�tica da tortura, desde que tornou-se signat�rio da Declara��o Universal dos Direitos Humanos de 1949. Somente ap�s epis�dios como os de Diadema e da Favela Naval, onde civis foram torturados e mortos, chegou-se � edi��o da Lei n. 9.455, de 07.04.1997, sobre a qual teceremos alguns coment�rios mais adiante.
1.1.3. Principais pontos do Tratado
A Conven��o est� dividida em tr�s partes: a primeira diz respeito aos sujeitos ativos e passivos da tortura, sua defini��o e as medidas a serem tomadas pelos Estados que a ela aderirem, basicamente; a segunda trata do "Comit�", terminologia adotada para definir a forma��o de um Comit� contra a Tortura e seu modus operandi: membros, dura��o do mandato, relat�rios, posicionamentos sobre casos apresentados dentre outros; a parte III cuida da ades�o dos Estados-partes � Conven��o, bem como emendas que possam vir a sugerir. Neste trabalho procuraremos abordar, principalmente, a 1� parte da Conven��o, que � em verdade, seu" cora��o", em nosso modesto entender.
O artigo 1� da Conven��o consolida o entendimento a n�vel internacional de que a tortura ocorrida no Estado, atrav�s de seus funcion�rios civis, policiais ou militares, por ser uma pr�tica comum e sinistra e por suas conseq��ncias graves, cru�is e funestas, deve ser reprimida por leis nacionais, com maior rigor e de forma mais efetiva.
O artigo 2� conclama os Estados a adotar todas as medidas necess�rias a fim de impedir a pr�tica de atos de tortura em seus respectivos territ�rios e consagra a regra de que, em nenhum caso, poder�o ser invocadas �circunst�ncias excepcionais� como amea�a ou estado de guerra, instabilidade pol�tica interna ou qualquer outra emerg�ncia, como justifica��o para tortura. Do mesmo modo, disp�e o texto convencional que n�o ser� admitida a exclus�o da culpabilidade sob a alega��o de obedi�ncia � ordem de autoridade p�blica superior."(12) No entender de Jos� Jo�o Leal, ainda, o texto da Conven��o procura atingir os dois tipos de tortura mais comuns: a policialesca e a inquisitorial. A primeira � caracterizada por pr�ticas diversas (choques el�tricos, afogamentos, paus-de-arara, celas escuras e f�tidas, etc.) usadas como forma de 1) investiga��o policial 2) castigo pelo crime cometido. N�o raro conta com a coniv�ncia de magistrados, membros do Minist�rio P�blico e autoridades policiais. Predomina que este � o �nico meio a se obter a prova material e da autoria do crime.
A segunda forma de tortura � a institucional, que � a praticada por motivo pol�tico-ideol�gico, tamb�m usada como instrumento da investiga��o a servi�o do aparelho estatal totalit�rio. "Historicamente, suas v�timas t�m sido sistematicamente os l�deres sindicais, pol�ticos e estudantis, os intelectuais e os religiosos mais progressistas e aut�nticos que, num certo momento, possuem a coragem de resistir e lutar contra uma ordem pol�tica opressora e injusta."
O artigo 3� cuida de dar prote��o ao ser humano que, se extraditado ou expulso de uma na��o, sabidamente possa ser submetido � tortura.
No artigo 4� j� se preceituava a necessidade do legislador definir em lei o crime de tortura a fim de que sua pr�tica fosse coibida (crime em sua forma consumada, tentada e em co-autoria)
O artigo 5� define a compet�ncia territorial do Estado em rela��o �s medidas que tenha que tomar caso constate a pr�tica de tortura, al�m de dentro de seu territ�rio, � bordo de navio, aeronave registrada no Estado e quando o autor ou v�tima for nacional do Estado (princ�pios da universalidade e da nacionalidade).
O artigo subsequente preceitua que o Estado deve proceder � deten��o do autor e adotar as medidas legais que estejam de acordo com sua lei, a fim de garantir a repress�o e puni��o � pr�tica de tortura.
De toda forma, procurou-se garantir ao suposto autor tratamento justo em todas as fases do processo (art. 7�).
Considera-se que o Estado que aderir � Conven��o adotar� o princ�pio de que todo aquele que praticar tortura estar� sujeito � extradi��o, mesmo que n�o haja Tratado entre as na��es envolvidas: a pr�pria Conven��o servir� de base legal.
O artigo 9� fala da reciprocidade que deve existir entre os Estados no fornecimento de informa��es em rela��o aos procedimentos criminais instaurados, bem como o fornecimento de todos os elementos de prova necess�rios para a apura��o dos fatos.
O artigo 10 procura ir mais al�m: ressalta a import�ncia de se incorporar o ensino e informa��o sobre a proibi��o da tortura no treinamento de pessoal civil, militar, funcion�rios de qualquer esp�cie que possam participar da cust�dia, interrogat�rio ou tratamento de pessoa submetida � pris�o. O artigo subsequente complementa este dispositivo, no que tange ao exame de m�todos e pr�ticas de interrogat�rios e tratamentos.
Ressalta-se no artigo 12 a import�ncia da imparcialidade das autoridades competentes na apura��o dos fatos investigados em qualquer territ�rio sob a jurisdi��o do Estado. Neste diapas�o, tamb�m, o artigo 13, j� que quer assegurar que qualquer pessoa que tenha sido v�tima de tortura possa apresentar queixa a autoridades competentes, que proceder�o com a mesma imparcialidade apontada.
A tem�tica da indeniza��o da v�tima de tortura surge no artigo 14: reabilita��o, indeniza��o justa � v�tima e/ou seus familiares dependentes.
De se desprezar eventual prova obtida por meio de tortura: � o que consagra o artigo 15.
A fim de garantir que ningu�m seja submetido a ato cruel, desumano ou degradante, o derradeiro artigo desta parte da Conven��o estatui que em n�o se tipificando o ato como tortura, tal qual definido no artigo 1�, mesmo assim seja coibido, e assevera, ainda, que os dispositivos da Conven��o devam ser interpretados de maneira ampla: nunca a restringir a aplica��o "de qualquer outro instrumento internacional ou lei nacional que pro�ba os tratamentos ou penas cru�is, desumanas ou degradantes ou que se refira � extradi��o ou expuls�o".
* Procuradora do Estado de S�o Paulo, membro do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de S�o Paulo.** Procurador do Estado de S�o Paulo, membro do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de S�o Paulo.